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強調VIE架構企業并購應申報!平臺經濟反壟斷指南正式落地

2021-02-12 13:12:47  來源:南方都市報

摘要:2月7日,國家市場監督管理總局通過官網正式發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》,這份備受外界關注的指南終于落地。據了解,《指南》自發布之日起實施。
關鍵詞: 平臺經濟

  2月7日,國家市場監督管理總局通過官網正式發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》,這份備受外界關注的指南終于落地。據了解,《指南》自發布之日起實施。

  南都記者注意到,《指南》再次明確,涉及協議控制架構(VIE架構)的經營者集中屬于反壟斷審查范圍。

 

  此外,對不予禁止的經營者集中,國務院反壟斷執法機構可以對平臺經營者附加限制性條件,比如剝離有形資產或知識產權等資產,或要求開放網絡、數據或者平臺等基礎設施,承諾兼容或者不降低互操作性水平等等。

  據了解,經營者集中申報門檻為,參與集中的所有經營者上一會計年度全球營業額合計超過100億元或者國內營業額合計超過20億元,且其中至少兩個經營者上一會計年度國內營業額均超過4億元。

  南都記者注意到,《指南》對如何計算參與集中經營者的營業額作進一步規定。根據《指南》,平臺經濟領域經營者的營業額包括其銷售商品和提供服務所獲得的收入。根據行業慣例、收費方式、商業模式、平臺經營者的作用等不同,營業額的計算可能有所區別。

  其中,對于僅提供信息匹配、收取傭金等服務費的經營者,可以按照收取的服務費及其他收入計算營業額。如果經營者具體參與平臺一側市場競爭或者發揮主導作用的,還可以計算平臺所涉交易金額。

  “經營者集中”章節的又一亮點在于,《指南》再次強調涉及協議控制架構的經營者集中屬于反壟斷審查范圍。

  此前,市場監督管理總局已針對協議控制的經營者集中申報問題作多次強調。2020年12月,市場監督管理總局宣布對阿里巴巴收購銀泰、閱文集團收購新麗、豐巢網絡收購中郵智遞等三起未依法申報實施經營者集中案件,分別處以50萬元頂格罰款。

  據了解,這三起案件均涉及到協議控制架構情形,既有被調查的經營者存在協議控制架構的情形,也有目標公司通過協議控制境內運營實體的情形。這是市場監管總局首次對協議控制架構企業違法實施集中作出行政處罰。

  《指南》提及,如果經營者集中未達到申報標準,但收集的事實和證據表明該項集中具有或可能具有排除限、制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。

  對此,國務院反壟斷委員會辦公室負責人接受記者采訪時表示,這是因為我國采用營業額作為申報標準,一些經營者因商業模式、前期投入、發展階段等因素導致營業額不高,但其參與的經營者集中對市場競爭可能產生較大影響,需要國務院反壟斷執法機構進行審查,防止排除、限制相關市場競爭。平臺經濟領域的經營者集中,由于新業態新模式的特點,或者涉及初創企業、新興平臺等,可能更容易出現此種情況。

  據悉,《指南》根據實踐經驗和理論研究成果,對國務院反壟斷執法機構重點關注的平臺經濟領域經營者集中類型作出了指引。

  具體包括參與集中的一方經營者為初創企業或者新興平臺、參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少等。上述類型的平臺經濟領域經營者集中,雖未達到申報標準但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構將依法調查處理。

  此外,《指南》還明確經營者可以就未達到申報標準的經營者集中主動向國務院反壟斷執法機構申報,以規避法律風險。

  反壟斷執法機構審查平臺經濟領域經營者集中時,主要考慮哪些因素?

  《指南》列舉了幾類情況作為考量的特殊因素,為經營者合規提供指引。首先是經營者在相關市場的市場份額,可以根據營業額、交易金額、交易數量、活躍用戶數、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重等因素綜合考慮。

  要判斷經營者對市場控制力時,可以考慮經營者是否對關鍵性、稀缺性資源擁有獨占權利,以及該獨占權利持續時間。另外,平臺用戶黏性、多棲性,經營者掌握和處理數據的能力,對數據接口的控制能力,向其他市場滲透或者擴展的能力,以及經營者的盈利能力及利潤率水平等等,也是重要的考慮因素。

  相關市場的集中度方面,可以考慮相關平臺市場的發展狀況、現有競爭者數量和市場份額等。

  至于經營者集中對市場進入的影響,可以考慮市場準入情況、經營者獲取技術、知識產權、數據、渠道、用戶等必要資源和必需設施的難度,進入相關市場需要的資金投入規模,用戶在費用、數據遷移、談判、學習、搜索等各方面的轉換成本。

  除了影響市場競爭的因素外,《指南》還明確對涉及雙邊或者多邊平臺的經營者集中,可能需要綜合考慮平臺的雙邊或者多邊業務,以及經營者從事的其他業務,并對直接和間接網絡外部性進行評估。

  此外,經營者集中對技術進步、消費者群體的影響,也被納入考慮范圍。

  對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中,又該如何救濟?

  根據《反壟斷法》第二十八條,經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公益的,國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。

  對不予禁止的經營者集中,《指南》規定國務院反壟斷執法機構可以對平臺經濟領域經營者附加三大類型的限制性條件。

  具體包括,要求經營者剝離有形資產,剝離知識產權、技術、數據等無形資產或者剝離相關權益等結構性條件;要求開放網絡、數據或者平臺等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協議、修改平臺規則或者算法、承諾兼容或者不降低互操作性水平等行為性條件,以及提出結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。


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責編:zhanglinying

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